Je met ce texte ici pour mémoire:

• j'ai appris grâce à lui que l'europe ne connaissait pas les professions libérales (il n'y a pas de défintion valable de ce genre de profession)
• J'ai aussi appris que la volonté de déreglementer les professions libérales venait de l'Europe, sous la pression des groupes financiers,
• J'ai aussi appris qu'on était une profession ... commerciale (pour le BOCCRF (

Avis n° 08-A-15 du 29 juillet 20 08

relatif au projet de décret portant
code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes

NOR : ECEC0823244V

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),
Vu la lettre en date du 26 mai 2008 enregistrée le 28 mai 2008 sous le

numéro 08/0058 A, par laquelle la ministre de la santé, de la jeunesse,
des sports et de la vie associative a saisi le Conseil de la concurrence, sur
le fondement de l’article L. 462-2 du code de commerce, d’une demande
d’avis portant sur un projet de décret portant code de déontologie des
masseurs-kinésithérapeutes ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment
les articles 43 et 49 ;
Vu le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et
de la concurrence ;
La rapporteure, la rapporteure générale adjointe et la commissaire du
Gouvernement entendues lors de la séance du 22 juillet 2008 ;
Le président du Conseil national de l’Ordre des masseurs-
kinésithérapeutes, entendu sur le fondement de l’article L. 463-7 du
code de commerce ;
Est d’avis de répondre à la demande présentée dans le sens des
observations qui suivent :

I. – LE CONTEXTE

1. Le Conseil est saisi sur le fondement de l’article L. 462-2 du
code de commerce aux termes duquel :
« Le Conseil est obligatoirement consulté (...) sur tout projet de texte réglementaire instituant
un régime nouveau ayant directement pour effet :

1° de soumettre
l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions
quantitatives (...) ».

A. – Le cadre juridique

1.un ordre professionnel de constitution récente

2. Aux termes de l’article L. 4321-1 du code de la santé publique:
« la profession de masseur-kinésithérapeute consiste à pratiquer
habituellement le massage et la gymnastique médicale. La définition
du massage et de la gymnastique médicale est précisée par un décret
en Conseil d’État, après avis de l’Académie nationale de médecine ».

L’article R. 4321-3 du même code définit le massage comme :
« (...)
toute manœuvre externe, réalisée sur les tissus, dans un but thérapeuti-
que ou non, de façon manuelle ou par l’intermédiaire d’appareils autres
que les appareils d’électrothérapie, avec ou sans l’aide de produits,
qui comporte une mobilisation ou une stimulation méthodique, méca-
nique ou réflexe de ces tissus ».

Ces dispositions réservent le monopole
du massage aux masseurs-kinésithérapeutes.

3. Le code de la santé publique distingue les professions médicales,
les professions de la pharmacie et les auxiliaires médicaux, dont les
masseurs-kinésithérapeutes. Ces professions sont constituées en ordres
professionnels.

4. C’est la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique
de santé publique qui a établi l’Ordre des masseurs-kinésithérapeutes
(articles L. 4321-13 et suivants du code de la santé publique).

2. Le projet de code de déontologie constitue un régime nouveau

5. En vertu des dispositions de l’article L. 4321-21 du code de la
santé publique, un décret en Conseil d’Etat, pris après avis du Conseil
national de l’Ordre des masseurs-kinésithérapeutes, fixe les règles du
code de déontologie de la profession. Le même article prévoit que ces
dispositions se limitent aux droits et devoirs déontologiques et éthiques
de la profession à l’égard de ses membres, des autres professionnels de
santé et à l’égard des patients.

6. Le projet de décret soumis au Conseil de la concurrence portant
code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes, s’articule toute-
fois, à l’instar des autres codes de déontologie des professions médica-
les, pharmaceutiques et paramédicales, autour de quatre axes : devoirs
généraux des masseurs-kinésithérapeutes ; devoirs envers les patients ;
devoirs envers les confrères et les membres des autres professions de
santé ; exercice de la profession.

7. S’agissant de l’exercice de la profession, ce projet de code prévoit
un certain nombre de règles nouvelles qui, en l’absence de réglementa-
tion préexistante, limitent l’exercice de la profession.

8. Comme l’a rappelé toutefois le Conseil de la concurrence dans
ses avis, du 27 mars 1990 et du 15 février 1994 portant sur les projets
de décret des codes de déontologie des pharmaciens, le Conseil ne
peut se prononcer sur les dispositions réglementaires autorisées par
la loi lorsqu’il est saisi d’une demande d’avis sur un projet de décret :
« Le code de déontologie, ayant un caractère règlementaire, ne peut
déroger à ses dispositions législatives et notamment à celles qui
propres à l’exercice de la pharmacie, contiennent ou autorisent
expressément des exceptions aux principes de la liberté commerciale
et de la libre concurrence. Le présent avis ne peut donc porter que sur
les questions qui relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire;
il doit tenir compte de l’existence des limitations de concurrence de
nature législative qui sont propres à la profession considérée. Il s’agit,
notamment, des articles L. 551 et L. 552 du code de la santé publique
relatifs à la publicité et de l’article L. 377-3 du code de la sécurité
sociale concernant les ristournes. »

9. En ce qui concerne le présent projet de code de déontologie, les
dispositions des articles R. 4321-66, R. 4321-124 et R. 4321-125, qui
prévoient une limitation de la publicité sont permises par les dispo-
sitions de l’article L. 5122 du code de la santé publique. Il en est de
même s’agissant des dispositions de l’article R. 4321-71 qui interdisent
au masseur-kinésithérapeute de pratiquer toute ristourne en argent ou
en nature à quelque personne que ce soit, dès lors que l’interdiction
des ristournes est également prévue à l’article L. 377-3 du code de la
sécurité sociale.

B. – Les modalités d’exercice de la profession

1. Un exercice majoritairement libéral et individuel

10. En 2008, le nombre de masseurs-kinésithérapeutes en exercice
en France est de 64 327. Ils exercent principalement à titre libéral
(79 %), soit individuellement (49 %), soit en cabinet de groupe (27 %),
soit au sein d’une société (société civile profession nelle, société d’exer-
cice libéral...). Une grande majorité des salariés travaillent dans la
fonction publique hospitalière (17 % contre 4 % dans le secteur privé).
La quasi-totalité des praticiens est conventionnée.

12. L’exercice en société de la profession s’effectue par le biais soit
de sociétés de moyens, comme les sociétés civiles de moyens (SCM)
qui permettent la mise en commun du matériel, du personnel et des
locaux professionnels, soit de sociétés d’exercice telles les sociétés de
person nes, qui outre la mise en commun des moyens pratiquent la mise
en commun de l’exercice profession nel, (société civile profession nelle),
soit enfin de sociétés de capitaux (société d’exercice libéral).

13. Cet exercice majoritaire de la profession en cabinet individuel
est caractéristique des modalités d’exercice des professions médicales
en France. Dans d’autres pays, la pratique de groupe des professions
médicales ou paramédicales est cependant très répandue. S’agissant
plus précisément de la masso-kinésithérapie ou plus exactement de

la« physiothérapie » (pratique qui ne recouvre pas l’intégralité des actes
exercés par les masseurs-kinésithérapeutes), celle-ci s’exerce principa-
lement sous le mode du salariat dans le reste de l’Europe.

 

2. Une formation soumise a un numerus clausus

14. Ne peuvent exercer la profession de masseur-kinésithérapeute
que les personnes qui sont titulaires d’un diplôme ou des autorisations
prévues aux articles L. 4321-5 à L. 4321-7 du code de la santé publique.
L’article L. 4321-4 de ce code précise les conditions d’exercice de la
profession par les ressortissants d’un Etat membre de la Communauté
européenne ou d’un Etat partie à l’Espace économique européen qui
sont fondées sur un système de reconnaissance mutuelle des diplômes
et d’autorisation du ministère de la santé.

15. Comme les autres professions médicales et paramédicales,
la formation des masseurs-kinésithérapeutes est soumise à un
numerus clausus fixé chaque année par arrêté du ministre.

Il est resté relativement stable pendant les années 1990 mais a augmenté à partir de 2003 :

il était de 1999 en 2008 contre 1466 en 1996.

16. S’agissant des masseurs-kinésithérapeutes de nombreuses
autorisations d’exercice sont délivrées à des praticiens diplômés
d’écoles européennes, qu’ils soient ressortissants étrangers ou
français, au titre de la reconnaissance mutuelle des diplômes. Ces
autorisations remettent en cause l’effectivité des quotas appliqués
en France.

En 2007, elles étaient au nombre de 1373 (contre 1390 en 2005 et 1209 en 2006)

et concernaient principalement des
ressortissants belges et espagnols. L’importance des autorisations
délivres, lesquelles démontrent la forte demande de soins, a conduit
à accroître le quota de formation des masseurs-kinésithérapeutes.

17. Les nouveaux diplômés commencent souvent par un poste de
remplaçant dans un cabinet ou dans un établissement de santé, ou bien
par un poste d’assistant dans un cabinet.

18. « L’assistance collaboration », remplacée par le statut de
« collaborateur libéral » depuis la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en
faveur des petites et moyennes entreprises, est un système qui permet
au praticien de mettre en « location » une partie de ses locaux, de son
matériel et de sa clientèle en échange d’une redevance égale à un certain
pourcentage des honoraires encaissés. L’assistant collaborateur ou
le collaborateur libéral exerce alors de façon indépendante.

3. Des déséquilibres géographiques

19. Les masseurs-kinésithérapeutes, comme les autres professionnels
de santé, sont très inégalement répartis sur le territoire français.
Toutefois, l’ampleur des inégalités territoriales est plus forte pour les
masseurs-kinésithérapeutes que pour les autres professions, excepté
les médecins spécialistes.

20. Les régions les plus favorisées sont l’Ile-de-France et la région
Provence-Alpes-Côte d’Azur. Un autre groupe de régions, le plus
souvent méridionales, est légèrement au-dessus de la moyenne nationale
(Aquitaine, Languedoc-Roussillon, Midi-Pyrénées et Bretagne).

21. On compte en moyenne 71 masseurs-kinésithérapeutes pour
100 000 habitants. La densité est supérieure à 110 à Paris et dans les
départements riches en stations balnéaires ou thermales (Bouches-du-
Rhône, Hautes-Alpes et Alpes-Maritimes). Les densités sont inférieures
à 37 dans la Haute-Marne et la Haute-Saône (source : direction de
la stratégie, des études et des statistiques de la Caisse nationale de
l’assurance maladie).

II. – LE PROJET DE DÉCRET SOUMIS AU CONSEIL

A. – Projet de décret

1. Les dispositions susceptibles de restreindre l’exercice de la profession

22. Trois types de dispositions peuvent être retenues à ce titre :
celles qui portent sur la limitation du nombre de cabinets secondaires ;
celles qui instituent des clauses de non-concurrence, qui peuvent soit
concerner le remplacement d’un confrère, soit limiter les possibilités
d’installation ; celles, enfin, qui restreignent les modalités d’exercice
de la profession.

Clause relative aux cabinets secondaires
23. En premier lieu, les dispositions de l’article R. 4321-131 du
projet interdisent à un masseur-kinésithérapeute d’avoir plus d’un
cabinet secondaire sauf autorisation de l’Ordre. Elles prévoient que :
« Le lieu habituel d’exercice d’un masseur-kinésithérapeute est
celui de la résidence professionnelle au titre de laquelle il est inscrit
sur le tableau du conseil départemental de l’Ordre, conformément à
l’article L. 4320-10.
Un masseur-kinésithérapeute ou une société d’exercice ne peut
avoir plus d’un cabinet secondaire, sa déclaration au conseil dépar-
temental de l’Ordre est obligatoire
.
Exceptionnellement, lorsqu’il existe dans le secteur géographique considéré une carence ou une
insuffisance de l’offre de soins préjudiciable aux besoins des patients
ou à la permanence des soins, une demande d’ouverture d’un lieu
d’exercice supplémentaire doit être adressée au conseil départemental
de l’Ordre dans le ressort duquel se situe l’activité envisagée. (...)
Le conseil départemental de l’Ordre sollicité, est seul habilité à donner
l’autorisation. (...) ».

Clauses de non-concurrence
24. S’agissant de la deuxième catégorie de clauses, il faut d’abord
retenir l’article R. 4321-132 qui restreint la possibilité pour un masseur-
kinésithérapeute qui a fait le remplacement d’un confrère de s’installer
dans un cabinet où il puisse entrer en concurrence avec ce dernier.
Cet article dispose que :
« Un masseur-kinésithérapeute qui a remplacé un de ses confrères,
pendant au moins trente jours consécutifs ou non, sur une période de
douze mois, ne doit pas s’installer avant un an dans un cabinet où il
puisse entrer en concurrence directe avec le masseur-kinésithérapeute
remplacé et avec les masseurs-kinésithérapeutes, qui, le cas échéant,
exercent en association avec ce dernier. Si la durée du remplacement
a été supérieure à soixante jours, consécutifs ou non, l’interdiction
est portée à deux ans.
En cas d’accord entre tous les intéressés, le conseil départemental de
l’Ordre doit en être informé. A défaut d’accord entre tous les intéressés,
l’installation est soumise à l’autorisation du conseil départemental
de l’Ordre ».

25. Ensuite, d’autres dispositions relatives à l’obligation de
non-concurrence sont édictées à l’article R. 4321-135 qui prévoit:
« un masseur-kinésithérapeute ne doit pas s’installer dans un immeuble
où exerce un confrère sans l’accord de celui-ci ou sans l’autorisation
du conseil départemental de l’Ordre. Cette autorisation ne peut être
refusée que pour des motifs tirés d’un risque de confusion pour le
public »
ainsi qu’à l’article R. 4321-136 qui prévoit que :
« un masseur-kinésithérapeute ne doit pas s’installer dans un local laissé vacant par
un confrère depuis moins de deux ans sauf accord de celui-ci ou de
ses ayants droit ».

Clauses relatives aux modalités d’exercice de la profession
26. Enfin, l’article R. 4321-133 caractérise la troisième catégorie
de clauses qui restreignent l’exercice de la profession en limitant
le nombre de collaborateurs et de salariés pouvant assister le masseur-
kinésithérapeute.
« Le masseur-kinésithérapeute peut se faire assister par deux
confrères dont au maximum un salarié. Lorsqu’il y a plus de deux
associés dans le cabinet, cette limitation est réduite à un collaborateur
par associé, dont au maximum un tiers peut être composé de colla-
borateurs en exercice salarié. Les S.E.L. ne sont pas concernées par
cette disposition. La durée de la collaboration libérale ne peut excéder
quatre années. Au terme de quatre années de collaboration libérale,
les modalités de celle-ci devront être renégociées conformément aux
dispositions législatives du 2 août 2005. »

27. Il en est de même s’agissant de l’article R. 4321-134 qui prévoit :
« Il est interdit à un masseur-kinésithérapeute de mettre en gérance
son cabinet. Toutefois, le conseil départemental de l’Ordre peut auto-
riser, pendant une période de six mois, éventuellement renouvelable
une fois, la tenue par un masseur-kinésithérapeute du cabinet d’un
confrère décédé ou en incapacité définitive d’exercer. Des déroga-
tions exceptionnelles de délai peuvent être accordées par le conseil
départemental. »

28. Avant d’aborder l’analyse concurrentielle du projet de décret, il
est nécessaire de décrire les dispositions analogues figurant dans d’autres
codes de déontologie de professions médicales ou paramédicales.

2. Des dispositions voisines existant dans les autres codes de déontologie des professions médicales : analyse comparée

29. Des dispositions comparables sont prévues dans les codes de
déontologie applicables aux médecins, aux chirurgiens-dentistes, aux
sages-femmes, aux infirmiers ainsi qu’aux pédicures-podologues.

30. Ainsi, l’article L. 4127-1 du code de la santé publique dispose :
« Un code de déontologie, propre à chacune des professions de méde-
cin, chirurgien-dentiste et sage-femme, préparé par le Conseil national
de l’Ordre intéressé, est édicté sous la forme d’un décret en Conseil
d’État. »
Les articles L. 4312-1 et L. 4322-14 prévoient également de
tels codes pour les infirmiers et les pédicures podologues.

31. Quoique comparables, ces dispositions présentent toutefois
des différences avec celles qui sont envisagées pour la profession de
masseur-kinésithérapeute.

a) Les dispositions relatives à l’interdiction de plus d’un cabinet secondaire, sauf autorisation de l’Ordre

32. Les dispositions prévues sont plus restrictives que celles qui
existent dans les autres codes à l’exception de celles qui régissent
l’installation des cabinets de chirurgien-dentiste.

33. En ce qui concerne les médecins, l’article R. 4127-85 prévoit
que le lieu habituel d’exercice d’un médecin est celui de sa résidence
professionnelle au titre de laquelle il est inscrit sur le tableau du conseil
départemental, mais qu’il peut dans l’intérêt de la population exercer
son activité professionnelle sur un ou plusieurs sites distincts de sa
résidence professionnelle habituelle lorsqu’il existe dans le secteur
géographique une carence ou une insuffisance de l’offre de soins ou
lorsque les investigations et les soins qu’il entreprend nécessitent,
notamment, un environnement adapté ou l’utilisation d’équipements
particuliers. L’autorisation est donnée par le Conseil de l’Ordre.

34. Des dispositions identiques sont retenues s’agissant des sages-
femmes en application de l’article R. 4127-346 du code de la santé publique.
Il en est de même s’agissant des pédicurespodologues pour lesquels
les dispositions de l’article R. 4322-79 du code permettent la création
d’un ou plusieurs cabinets secondaires, le principe étant toutefois que
le pédicure-podologue ne peut avoir qu’un seul cabinet.

35. En revanche, les dispositions de l’article R. 4127-270 prévoient
que le chirurgien-dentiste ne peut avoir qu’un seul cabinet secondaire,
sous réserve des besoins des patients ou si les soins dispensés nécessi-
tent la disposition d’un plateau technique. L’autorisation d’ouverture de
ce cabinet secondaire est donnée par le Conseil de l’Ordre. De même,
les dispositions de l’article R. 4312-34 prévoient que l’infirmier ne peut
avoir qu’un seul lieu d’exercice secondaire sous réserve des besoins
de la population.

b) Les dispositions relatives aux clauses de non-concurrence

Les clauses prévues en cas de remplacement d’un confrère

36. Les clauses prévues par le projet de code sont très restrictives par
rapport à celles qui sont adoptées dans les autres codes de déontologie.

37. L’article R. 4127-86 du code de la santé publique applicable
aux médecins dispose qu’un médecin ou un étudiant qui a remplacé
un de ses confrères pendant trois mois consécutifs ou non, ne doit pas,
pendant une période de deux ans, s’installer dans un cabinet où il puisse
entrer en concurrence directe avec le médecin remplacé, sauf accord
entre les intéressés.

38. Les dispositions de l’article R. 4127-277 du même code
prévoient pour les chirurgiens-dentistes l’interdiction de toute forme de
concurrence dans un délai de deux ans en cas de remplacement d’une
durée supérieure à trois mois consécutifs. Des dispositions semblables
sont adoptées pour les sages-femmes, les infirmiers ainsi que pour les
pédicures podologues.

39. Enfin, les dispositions de l’article R. 4235-37 du code de la
santé publique interdisent toute concurrence directe dans un délai de
deux ans pour les pharmaciens qui ont effectué un remplacement d’une
durée d’au moins six mois consécutifs.

Les dispositions régissant l’installation dans un local

40. L’interdiction d’installation dans un immeuble où exerce un
confrère de même discipline est également prév ue dans les autres codes
de déontologie et notamment pour les médecins à l’article R. 4127-90 du
code de la santé publique, à l’article R. 4127-278 pour les chirurgiens-
dentistes et à l’article R. 4127-347 pour les sages-femmes.

41. L’interdiction de s’installer dans un local laissé vacant par
un confrère depuis moins de deux ans n’apparaît que dans les codes
de déontologie des chirurgiens-dentistes à l’article R. 4127-278 et
des pédicures-podologues à l’article R. 4322-88.

c) Les dispositions restreignant les modalités d’exercice de la profession

42. S’agissant, en premier lieu, des dispositions relatives à la
limitation du nombre de collaborateurs, les dispositions envisagées
par le projet de code de déontologie sont beaucoup moins restrictives
que celles retenues dans les autres codes.

43. En vertu de l’article R. 4127-87 le médecin ne peut s’attacher
le concours que d’un médecin collaborateur libéral dans les conditions
prévues par l’article 18 de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites
et moyennes entreprises, chacun exerçant son activité en toute indé-
pendance sans lien de subordination, permettant notamment le libre
choix du médecin par les patients. De même, les dispositions de l’article
R. 4127-276 du code de la santé publique prévoient que le chirurgien-
dentiste, s’il est titulaire d’un cabinet unique et s’il n’est pas lié par
un contrat d’exercice avec un ou plusieurs praticiens de l’art dentaire,
ne peut s’adjoindre qu’un seul praticien ou étudiant.

44. En ce qui concerne les sages-femmes, il leur est interdit en vertu
des dispositions de l’article R. 4127-343 du code précité d’employer pour
leur compte dans l’exercice de leur profession une autre sage-femme,
sauf circonstances exceptionnelles, auquel cas, la demande est soumise
à l’autorisation du Conseil de l’Ordre.

45. Enfin, les pédicures podologues ne peuvent pas avoir plus d’un
assistant, un assistant supplémentaire pouvant être toutefois autorisé si
les besoins des patients le justifient.

46. S’agissant, en second lieu, des dispositions relatives à l’inter-
diction de mise en gérance du cabinet, elles apparaissent également
aux dispositions de l’article R. 4127-273 du code de la santé publique
applicables aux chirurgiens-dentistes ainsi qu’ à l’article R. 4127-89
du même code qui concerne les médecins.

B. – Analyse concurrentielle

1. Professions libérales et droit de la concurrence

47. Il n’existe pas de définition légale des professions libérales.
Le droit communautaire a tenté d’en donner une définition notamment
dans la directive n° 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du
7 septembre 2005 au point 43 où il est précisé qu’une profession libérale
est
« une profession exercée sur la base de qualifications professionnel-
les appropriées, à titre personnel, sous sa propre responsabilité et de
façon professionnellement indépendante en offrant des services intel-
lectuels et conceptuels dans l’intérêt du public ».

Son exercice
« peut être soumis dans les Etats membres en conformité avec le traité à des
obligations juridiques spécifiques, basées sur la législation nationale et
la réglementation établie dans ce cadre de manière autonome par l’or-
gane professionnel représentatif compétent qui garantissent et amélio-
rent le professionnalisme, la qualité du service et la confidentialité
des relations avec le client ».

48. Ces professions se définissent comme des professions noncommerciales.

Ce sont toutefois des activités économiques puisqu’elles
consistent à offrir des services. Elles constituent donc des entreprises
au sens du droit communautaire de la concurrence.

49. Compte tenu de la spécificité de leur domaine d’intervention,
les professions libérales font l’objet de réglementations particulières,
exorbitantes du droit commun et qui s’inscrivent dans les codes de
déontologie

50. Cet encadrement réglementaire s’explique tant par le fait que les
« externalités sociales » de ces activités sont fortes, que par l’asymétrie
d’information qui caractérise la relation entre le professionnel libéral et
son client, ce dernier étant le plus souvent obligé de s’en remettre à l’avis
du professionnel et les services offerts étant donc des biens acquis en
confiance. Compte tenu de ces spécificités, auxquelles s’ajoutent dans
le cas des soins de santé la circonstance que le coût des services fait
l’objet d’une prise en charge par l’assurance maladie, les seules règles
du marché sont insuffisantes à garantir que les exigences de sécurité
et de qualité qui s’attachent à ces professions seront satisfaites.

51. Les codes de déontologie définissent les normes de l’éthique
professionnelle. Ils sont censés permettre de compenser l’asymétrie
de la relation contractuelle et de prendre en compte les « externalités
sociales ». Leur existence ne pose pas en elle-même de difficultés
au regard du droit de la concurrence. Toutefois, l’élaboration de ces
règles professionnelles par les ordres professionnels peut restreindre
la concurrence entre leurs membres ou protéger ces derniers contre
la concurrence d’autres professionnels.

52. Le Conseil note qu’une interprétation extensive de ces obliga-
tions déontologiques peut conduire à des pratiques qui excèdent ce qui
est strictement nécessaire pour atteindre des objectifs légitimes.

53. Ainsi, le tribunal de première instance des Communautés euro-
péennes dans un arrêt du 28 mars 2001 (aff. T 144/99) relatif à l’Institut
des mandataires agréés auprès de l’Office européen des brevets a estimé
que l’interdiction absolue de la publicité comparative figurant dans le
code de conduite professionnelle n’était pas nécessaire pour préserver
la dignité ou la déontologie de la profession.

2.Analyse concurrentielle des dispositions

54. Dans un arrêt du 12 septembre 2000, Pavlov (affaires jointes
C 1810/98 à C 184/98), la Cour de justice des Communautés euro-
péennes a considéré que l’activité de médecin constituait une activité
économique soumise au droit communautaire de la concurrence.

55. Dans ses conclusions relatives à cette affaire, l’avocat général
rappelait les différentes restrictions de concurrence qui prévalent sur
les marchés de biens et de services des professions libérales, consistant
notamment dans le contrôle de l’accès à la profession, les restrictions
en matière de publicité, la fixation de tarifs obligatoires en matière
d’honoraires et de frais ainsi que les limitations opposées à la possibi-
lité d’exercer l’activité en cause dans le cadre de certaines structures
commerciales (voir points 72 à 78). Il indiquait ensuite la méthode à
suivre pour analyser ces restrictions en précisant qu’il convenait de
rechercher, dans chacun des cas, si ces dispositions qui restreignaient
les possibilités d’exercice de la profession avaient également un effet
restrictif sur la concurrence.

56. Comme l’a rappelé le Conseil dans son avis n° 07-A-02 du
16 mars 2007, les restrictions à la concurrence posées par la réglemen-
tation d’une activité professionnelle qui vise à encadrer les conditions
d’exercice de celle-ci, peuvent toutefois être justifiées, par analogie avec
ce qui a été jugé par la Cour de justice des Communautés européennes
dans l’arrêt Wouters du 19 février 2002 (C-309/99, Rec. p 1-1577), afin
d’assurer au consommateur des garanties nécessaires à sa protection.
Ces dernières ne vont pas nécessairement à l’encontre des objectifs de
la politique de la concurrence si les effets restrictifs de concurrence de
cette réglementation sont inhérents à l’objectif de protection des consom-
mateurs, c’est-à-dire sont nécessaires et proportionnés à cet effet.

57. C’est la même méthode d’analyse qui a été proposée par la
Commission dans sa communication du 9 février 2004 « Rapport sur
la concurrence dans le secteur des professions libérales » qui prévoyait
que les Etats membres examinent une à une les règles appliquées aux
professions libérales en déterminant en premier lieu, si les restrictions
existantes visaient à réaliser un objectif clairement défini et légitime
d’intérêt général, et en second lieu, en appliquant un test de nécessité
et de proportionnalité à chacune de ces règles afin de préciser en quoi
ces règles étaient nécessaires pour atteindre cet objectif et s’il n’existait
pas d’autres moyens, moins restrictifs, pour y parvenir. Ce rapport
toutefois ne concernait pas les professions de santé à l’exception de
celle de pharmacien.

a) Les dispositions relatives aux clauses de non-concurrence
L’interdiction de concurrence en cas de remplacement
d’un confrère (R. 4321-132)

58. Bien que la liberté du commerce s’oppose en principe aux
clauses de non-concurrence, la pratique de ces clauses s’est particu-
lièrement développée dans divers types de contrats et notamment les
contrats de travail. Elles apportent une limite à la libre création d’une
entreprise concurrente par un ancien salarié et visent à éviter toute
forme de concurrence déloyale. Restrictives de liberté, ces clauses sont
soumises à des conditions rigoureuses.

59. Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être indis-
pensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur (Cour de
cassation soc. 1er mars 1995). Elle doit également être limitée dans le
temps et dans l’espace. Les restrictions qu’elle apporte à l’activité du
professionnel doivent être proportionnées à l’objet du contrat (Cass. Com,
16 décembre 1997). Enfin, si à l’origine la licéité ne dépendait pas
du versement d’une contrepartie pécuniaire, la Cour de cassation
subordonne désormais la validité d’une telle clause à
« l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière »
(Cass. Com, 17 décembre 2004, Sté SAMSE c/ Breschi).

60. Il faut noter toutefois que ce type de clause n’existe pas s’agis-
sant de la profession d’avocat. Un ancien avocat salarié n’est tenu qu’au
respect des principes généraux de la responsabilité délictuelle ou quasi
délictuelle à l’égard de son ancien employeur. Sa responsabilité ne
peut être recherchée s’il n’est pas établi qu’il se soit livré à un acte de
démarchage ou de publicité.

61. L’objectif de la clause posée à l’article R. 4321-132 du projet
de décret est d’éviter la concurrence déloyale par le biais d’un détour-
nement de clientèle. Il est donc nécessaire de s’assurer qu’elle est bien
proportionnée à son objet.

62. Selon le Conseil national de l’Ordre professionnel des
masseurs-kinésithérapeutes, la durée de trente jours consécutifs ou non
de remplacement sur douze mois posée à l’interdiction d’installation
d’un masseur-kinésithérapeute se justifie par le fait que ces derniers, à
la différence des médecins ou des autres professions médicales ou para-
médicales, pratiquent des séries de soins et non des actes isolés, ce qui
implique des liens plus forts entre soignants et soignés. Le Conseil de
l’Ordre rappelle par ailleurs qu’une durée de remplacement de 30 jours
est exceptionnelle et qu’elle correspond à des périodes de maladie ou
de grossesse, la durée habituelle de remplacement, généralement liée
à des congés, étant plutôt de deux à trois semaines.

63. Cette argumentation paraît toutefois contestable. En effet,
même si les médecins peuvent pratiquer des actes isolés, ils entre-
tiennent souvent des relations suivies et régulières avec leurs patients.
Par ailleurs, cette pratique de soins continus apparaît également chez
les infirmières pour lesquelles la durée de remplacement retenue est
également supérieure à trois mois (art. R. 4312-47 du code de la santé
publique). Il apparaît en outre que, de fait, la durée actuellement
retenue en matière de remplacement chez de nombreux professionnels
masseurs-kinésithérapeutes est également de trois mois.

64. Ces dispositions restrictives de concurrence ne sont pas justi-
fiées par un objectif de qualité des soins et ne sont pas proportionnées
à la défense de l’intérêt professionnel légitime des masseurs-kinésithé-
rapeutes qui ont fait l’objet d’un remplacement. Bien que le Conseil de
l’Ordre soit prêt à modifier les dispositions concernées en supprimant
les mots
« ou non »
après les expressions
« 3 mois consécutifs »
et
« 6 mois consécutifs »
, cette modification apparaît insuffisante au
Conseil de la concurrence qui est d’avis qu’il serait préférable d’aligner
ces dispositions sur celles des autres codes de déontologie qui prévoient
qu’elles ne s’appliquent que pour des durées de remplacement supérieu-
res à trois mois et s’opposent à une concurrence directe pendant une
période de deux ans.

Les dispositions interdisant l’installation
65. Sont concernées les dispositions relatives à l’interdiction
d’installation dans un immeuble où exerce un confrère sans l’accord
de celui-ci ou sans l’autorisation du conseil départemental de l’Or-
dre (R. 4321-135). Les restrictions apportées par ces dispositions au
principe de la liberté d’installation du praticien sont justifiées dans
la mesure où l’autorisation ne peut être refusée par l’Ordre que pour
des motifs tirés d’un risque de confusion pour le public, dans des cas
d’homonymie par exemple.

66. En revanche, l’interdiction d’installation dans un local laissé
vacant depuis moins de deux ans sauf accord du confrère ou de ses ayants
droit prévue à l’article R. 4321-136 restreint la liberté d’installation des
masseurs-kinésithérapeutes tout en ayant des effets anticoncurrentiels,
sans être pour autant justifiée par un objectif d’intérêt général.

67. Cette disposition, à caractère patrimonial, dont l’objectif est
d’éviter qu’un nouveau masseur-kinésithérapeute ne puisse s’installer
dans un immeuble et créer sa clientèle sans avoir racheté le fonds de
clientèle libérale au masseur-kinésithérapeute qui a cessé son activité,
crée une barrière certaine à l’installation de nouveaux masseurs-
kinésithérapeutes et constitue de ce fait une restriction de concurrence,
qui n’est pas justifiée par un objectif de bon exercice de la profession ni
de qualité des soins, et dont le caractère préjudiciable est renforcé dans
un contexte de raréfaction de l’offre dans certaines zones mal pourvues
en masseurs-kinésithérapeutes. Le Conseil de la concurrence est donc
favorable à sa suppression.

b) Les dispositions restreignant l’exercice de la profession
Les dispositions relatives à la limitation du nombre de collaborateurs
68. Les dispositions de l’article R. 4321-133 ont pour effet de
limiter l’exercice de la profession sous la forme du salariat et de la
« collaboration libérale » mais aussi par voie de conséquence de limiter
l’exercice en cabinet de groupe avec des praticiens ayant des statuts
différents. Elles constituent des limitations à la liberté d’entreprendre
et à l’exercice de l’activité en cause telles celles évoquées par l’avocat
général dans ses conclusions sous l’arrêt Pavlov précité.

69. Il importe donc de déterminer si ces restrictions sont néces-
saires et proportionnées à un objectif d’intérêt général constitué soit
par un objectif de maintien de la qualité des soins dispensés par les
masseurs-kinésithérapeutes aux patients, soit par un objectif de bon
exercice de la profession.

70. L’exercice d’une profession libérale est loin d’être incompatible
avec le salariat. Ainsi, la loi du 31 décembre 1990 a introduit le sala-
riat comme un des modes d’exercice de la profession d’avocat, lors du
rapprochement de cette profession avec celle de conseil juridique.

71. Par ailleurs, l’article 15 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en
faveur des petites et moyennes entreprises a créé un statut de « colla-
borateur libéral » qui prévoit notamment que le lien entretenu entre
un « collaborateur libéral » et un autre professionnel ne relève pas du
salariat mais qu’il est réglé par un contrat de collaboration libérale qui
préserve son indépendance et lui permet de se constituer une clientèle
et de poursuivre sa formation. Ce contrat est encadré par la loi. Pour
les masseurs-kinésithérapeutes, ce nouveau statut se substitue à celui
« d’assistant collaborateur » qui permettait déjà l’exercice de la profes-
sion sous la forme de la collaboration.

72. Interrogé en séance sur ces dispositions, le Conseil national de
l’Ordre a fait valoir que la limitation du nombre de salariés s’expliquait
par les fluctuations saisonnières importantes qui affectaient le volume
de la clientèle, fluctuations qui ne permettaient pas d’assurer un plein
emploi aux salariés si ces derniers étaient en trop grand nombre. Un
recrutement trop important de salariés, selon l’Ordre, pourrait mettre
en péril l’équilibre économique du cabinet avec un risque induit de
réduction de l’offre de soins. Enfin, la mise en place d’un assistanat
totalement salarié ferait courir le risque de porter atteinte à l’exercice
essentiellement individuel de la profession au profit d’une logique
entrepreneuriale purement financière.

73. Il a indiqué également que la limitation du nombre d’associés
avait pour objectif d’éviter la création d’« usines à soins » dans lesquel-
les le rapport particulier qui peut s’établir entre le soignant et le patient
disparaîtrait au profit du passage d’un praticien à l’autre, avec un risque
de « turn-over » important des praticiens et de perte du secret médical.
Une association sans limite d’un grand nombre de confrères risquerait
de créer un déséquilibre démographi
que de la profession aux dépens
des zones sous-dotées en masseurs-kinésithérapeutes.

74. Enfin, il a souligné que la limitation de la durée de l’assistanat
à quatre ans avec une obligation de renégociation du contrat dans l’opti-
que d’une future association avait pour objectif de réduire la possibilité
de multiplication des « assistanats à vie », non souhaités par les parties,
que l’on pouvait observer actuellement.

75. Les réponses apportées par le Conseil national de l’Ordre ne
paraissent pas convaincantes, excepté celles relatives à la limitation de la
durée de l’assistanat. En effet, rien n’établit que l’activité des masseurs-
kinésithérapeutes présenterait une saisonnalité telle qu’elle rende
nécessaire la limitation du salariat. Par ailleurs, à supposer qu’une telle
saison nalité existe not am ment d ans des st ations de spor ts d’hiver, il n’ap -
partient pas à l’Ordre de se substituer aux masseurs-kinésithérapeutes
dans les choix économiques qu’ils pourraient faire s’agissant de l’em-
bauche de salariés et en limitant
a priori
ces choix.

76. L’argument lié aux risques d’un accroissement des déséquilibres
géographiques de la profession ne paraît pas plus pertinent. D’ores et
déjà, cette profession connaît de fortes disparités régionales de densité
(voir
supra).

Ces déséquilibres géographiques ne sont pas liés aux
structures juridiques d’exercice de la profession mais à la répartition
des autres professions médicales et notamment à celle des médecins
prescripteurs.

77. Le troisième argument de l’Ordre porte sur le danger que
constituerait la mise en place d’« usines à soins », et plus généralement
sur les risques d’une dérive marchande de la profession.

78. Il importe de distinguer toutefois ce qui relève de la dérive
marchande et des abus, qui doivent être contrôlés et sanctionnés par
l’Ordre au nom de la préservation déontologique de la profession, et
ce qui relève d’un exercice de groupe de la profession avec statuts
différenciés des acteurs de soins. Les abus ne sont pas la conséquence
inévitable d’une libéralisation des structures juridiques d’exercice du
métier de masseur-kinésithérapeute.

79. En revanche, le maintien de restrictions juridiques à l’exercice
de la profession risque, d’une part, de détruire les structures existantes
qui se sont organisées sous la forme de regroupement de praticiens
avec un certain nombre de collaborateurs, et d’autre part, d’empêcher
le développement de ces structures, alors même que ces dernières
apparaissent comme une évolution souhaitable pour répondre dans de
meilleures conditions aux demandes de soins ainsi qu’aux aspirations
des nouvelles générations de praticiens.

80. En effet, l’analyse des expériences étrangères en matière de
régulation et d’organisation de la médecine ambulatoire, telle qu’elle
a été menée par l’Inspection générale des finances dans un rapport
d’enquête n° 2002-M-022-02 de mars 2003 ainsi que par l’IGAS dans
un rapport n° 2004-044 d’avril 2004 montre qu’une pratique intégrée
de cabinet de groupe rassemblant plusieurs praticiens facilite la mise
en œuvre d’une médecine plus efficace et de meilleure qualité, tout en
prenant mieux en compte les attentes des professionnels de santé.

81. La pratique de la médecine de groupe est aujourd’hui très déve-
loppée dans les pays anglo-saxons, soit que cette pratique collective
soit ancrée de longue date, comme en Angleterre, où en 1980 déjà,
seulement 14 % des praticiens exerçaient de manière isolée, contre
8,2 % en 2001, soit qu’elle se soit développée plus récemment, mais à
un rythme rapide comme aux Pays-Bas, où la proportion de cabinets
de groupe est passée de 5 à 55 % en vingt-cinq ans ou encore aux
Etats-Unis qui sont passés d’un taux de 40 % de pratique isolée en 1980
à un taux de 25 % en 1999 ( source rapport IGF précité).

82. L’analyse des pratiques des cabinets de groupe fait apparaître
qu’elles peuvent présenter une plus grande efficience que la médecine
en cabinet individuel. En premier lieu, elles peuvent favoriser des gains
de productivité. En deuxième lieu, elles ont un impact positif sur la
qualité des soins parce qu’elles permettent un retour d’information et
l’évaluation des pratiques individuelles par des groupes de pairs. Enfin,
elles facilitent l’organisation de permanence de services, évitant ainsi la
discontinuité des soins, tout en prenant mieux en compte les aspirations
des praticiens quant à l’organisation de leur temps de travail.
83. Ce regroupement des ressources et des compétences est déjà
engagé dans le secteur de la médecine libérale en France. Le nombre
de médecins libéraux exerçant en société ou en cabinet de groupe a
augmenté de 18 % entre 2000 et 2003. Ce mouvement récent semble
être le fait des praticiens les plus jeunes, qui sont peu attirés par un
exercice en solitaire de la profession. Il s’inscrit dans une logique de
rentabilité et de mutualisation des moyens mais traduit aussi une volonté
d’amélioration des conditions d’exercice et de vie, tout en permettant
d’assurer une permanence des soins. Le regroupement constitue en
outre une modalité de réponse à la baisse localisée du nombre de
professionnels de santé. Cette logique de regroupement, favorisée par
le Gouvernement, s’est également développée dans le cadre de centres
de santé pluridisciplinaires : les maisons de santé.

84. Le secteur de la masso-kinésithérapie est particulièrement
adapté à cette logique de regroupement eu égard à la multiplicité des
actes que peut effectuer le masseur-kinésithérapeute et qui sont rappelés
aux articles R. 4321-1 et suivants du code de la santé publique.

85. Enfin, le Conseil de l’Ordre invoquait un dernier argument
justifiant la limitation du nombre de collaborateurs salariés, fondé sur
le risque de voir se développer une « logique purement financière » de
la profession, en favorisant l’assistanat salarié. Le rapport précité de
l’Inspection générale des finances montre au contraire que le dévelop-
pement de différentes formes de collaboration peut présenter des avan-
tages indéniables sur un plan économique et sur celui d’une meilleure
qualité des soins. En effet, les formules de rémunération mixtes fondées
sur une multiplicité de méthodes de paiement (paiements à l’acte, à la
capitation et salariat) permettent un meilleur contrôle de la dépense et
sont, lorsqu’elles sont appliquées à un groupe de praticiens, porteuses
d’une optimisation des soins.

86. Cela résulte du fait que les modalités de rémunération des
praticiens influent sur la manière dont ces derniers peuvent mettre à
profit l’avantage informationnel dont ils disposent par rapport à leurs
patients. L’existence d’une asymétrie d’information entre le patient et le
médecin entraîne un effet de demande induite de soins et le fait que des
actes plus nombreux et plus coûteux que nécessaire sont réalisés. Dans
un contexte de paiement à l’acte, le praticien peut être incité à réaliser
davantage d’actes qu’il ne serait nécessaire ou à pratiquer des actes
plus sophistiqués et donc plus chers. En revanche, lorsqu’il est payé à
la capitation ou qu’il est salarié, l’incitation est inverse puisqu’il reçoit
la même rémunération quel que soit son niveau d’effort et le risque est
alors celui d’une sous-production de soins. Des formes de rémunération
mixtes permettent donc de contrebalancer ces effets contradictoires.

87. Outre ces considérations financières, il est important de rappe-
ler que le salariat peut constituer un mode d’accession à l’exercice
d’une profession libérale. C’est le cas s’agissant des vétérinaires, des
experts-comptables et des architectes. Les professionnels libéraux
qui ont le projet de s’installer hésitent souvent à le faire d’emblée et
éprouvent le besoin d’acquérir une expérience aux côtés d’un profes-
sionnel déjà installé. Dans ce contexte, les modalités juridiques qui
encadrent l’exercice de la profession peuvent constituer des barrières
non négligeables pour les nouveaux entrants. Or, en ce qui concerne
les masseurs-kinésithérapeutes, ces trois modalités d’acquisition d’une
expérience pratique de l’exercice d’une profession libérale que sont le
salariat, le remplacement et le statut de « collaborateur libéral » font
l’objet d’un encadrement strict.

88. Par ailleurs, même si les services de soins de santé sont exclus
de la directive européenne « Services » relative aux libertés d’établisse-
ment des prestataires de services et libre circulation des services dans
le marché intérieur du 12 novembre 2006, les évolutions en cours au
niveau européen montrent que la Commission européenne se satisfait
de moins en moins des arguments relatifs à la spécificité du secteur
médical français. En effet, il faut rappeler qu’en avril 2006 à la suite
d’une plainte d’un groupe financier, (voir biblio 1) la Commission européenne a mis
en demeure le Gouvernement français de mettre fin à l’incompatibilité
de la loi française relative aux sociétés d’exercice libéral (S.E.L.) avec
la liberté d’établissement prévue par les traités européens. En octo-
bre 2007, le même groupe financier a porté plainte contre l’Ordre des
pharmaciens et l’Etat français pour violation du droit communautaire
de la concurrence dans le domaine de la biologie médicale.

89. Le Conseil de la concurrence est donc favorable à la suppres-
sion dans le texte de l’article R. 4321-133 des dispositions relatives à la
limitation du nombre de collaborateurs salariés ou non.

90. S’agissant enfin de l’obligation de renégociation du contrat de
collaborateur libéral tous les quatre ans prévue par le projet de texte, elle
se justifie par les abus qui ont pu exister par le passé et qui ont conduit
parfois à la requalification de certains contrats d’assistants en contrats
de travail. Cette disposition, bien que contraire à la liberté contractuelle,
a pour objet de donner un plein effet au statut de collaborateur libéral
et permet à l’Ordre d’exercer un contrôle accru sur la situation des
collaborateurs libéraux et sur les abus possibles puisque l’ensemble
des contrats doit lui être communiqué en vertu des dispositions de
l’article L. 4113-9 du code de la santé publique auxquelles renvoient
les dispositions de l’article L. 4321-19 du même code.

91. Il faut noter enfin que la disposition de l’article R. 4321-111
du projet de code, bien qu’elle ne limite pas expressément la possibi-
lité de collaboration, dans un cadre de salariat ou de subordination,
de membres d’autres professions médicales auprès des masseurs-
kinésithérapeutes, subordonne néanmoins cette collaboration à l’accord
de la section départementale de l’Ordre. Cette rédaction étant quelque
peu différente de celle prévue par la disposition législative susmen-
tionnée et qui prévoit une communication des contrats à l’Ordre afin
qu’il puisse veiller au respect des règles de déontologie, le Conseil de
la concurrence est d’avis de la modifier en remplaçant la soumission
pour accord par une communication.
Les dispositions restreignant les modalités
d’exercice de la profession

92. La clause relative à l’interdiction de la mise en gérance du cabinet
(R. 4321-134), hormis les cas exceptionnels prévus par les disposi-
tions concernées, constitue également une restriction à l’exercice de
la profession. En effet, elle limite notamment la possibilité pour les
jeunes masseurs-kinésithérapeutes de s’installer, dès lors qu’une auto-
risation de gérance faciliterait la constitution de ressources permettant
l’achat ultérieur du fonds de patientèle, voire la création d’une période
d’essai avant acquisition définitive de ce fonds. Elle limite également
les conditions d’exercice de la profession en restreignant de manière
excessive les possibilités de gérance aux cas de décès ou d’incapacité
définitive du masseur-kinésithérapeute. Cette limitation n’est pas, par
ailleurs, juridiquement justifiée dès lors que la Cour de cassation dans
un arrêt du 7 novembre 2000 (Cass. Civ. 1re
) a reconnu la licéité de la
cession d’une clientèle médicale à l’occasion de la constitution ou de
la cession d’un fonds libéral d’exercice professionnel, à condition que
soit sauvegardée la liberté de choix du patient.

93. Toutefois, si l’objectif légitime de maintien de la qualité des
soins ne devrait pas être remis en cause par une autorisation plus géné-
rale de la mise en gérance de l’activité, dès lors que le gérant devrait être
titulaire des diplômes nécessaires pour exercer la profession de masseur-
kinésithérapeute, il n’en reste pas moins qu’une autorisation généralisée
de la mise en gérance des cabinets de masseurs-kinésithérapeutes
serait contraire au principe de l’exercice personnel de la pratique,
rappelée à l’article R. 4321-112 du présent projet de décret, principe qui
constitue une règle fondamentale de l’éthique professionnelle et relève
ainsi de l’objectif de bon exercice de la profession.

c) La disposition relative à l’interdiction de plus d’un cabinet
secondaire, sauf autorisation de l’Ordre

94. Cette disposition (R. 4321-131) est comparable, quoique plus
libérale, à celle qui existe pour les chirurgiens-dentistes. Elle est plus
restrictive que celle qui est appliquée aux professions médicales ou
paramédicales, lesquelles peuvent être autorisées par l’Ordre à exercer
sur un ou plusieurs sites, comme les médecins ou les sages-femmes.

95. Dans un arrêt du 30 avril 1986, Commission c/France, la Cour
de justice des Communautés européennes avait jugé que la règle de
l’unicité de cabinet applicable aux médecins apportait une entrave à
la liberté d’établissement et ne pouvait donc être admise que si elle
n’entraînait aucune discrimination et était fondée sur
« la considération d’obligations générales inhérentes au bon exercice des professions
en cause ».

96. Interrogé sur cette disposition, le Conseil de l’Ordre a fait
valoir que l’objectif de cette limitation était de permettre un contrôle de
l’Ordre (conseil départemental) sur des créations multiples de cabinets
secondaires qui empêcheraient de nouveaux masseurs-kinésithérapeutes
de s’installer. Il s’agit, selon l’Ordre, de limiter la création de cabinets
secondaires aux situations où les besoins de la population sont tels
qu’ils ne justifient pas la création d’un nouveau cabinet et d’éviter
la constitution de structures « monopolistiques » fonctionnant avec
des assistants qui accapareraient une région et gêneraient l’installation
de nouveaux arrivants.

97. Cette disposition constitue une restriction à la liberté d’entre-
prendre et à la concurrence qui est justifiée tant par le souci d’éviter les
abus liés à la création de cabinets secondaires dans lesquels le titulaire
du cabinet n’exercerait pas effectivement que par des considérations
relatives aux déséquilibres démographiques de la profession. Il s’agit
notamment d’éviter un excès d’offre dans certaines régions où la densité
de masseurs-kinésithérapeutes est déjà très forte.

98. S’agissant de la première justification, la mesure ne semble pas
toutefois proportionnée à son objectif puisque le contrôle des abus peut
être effectué a posteriori par le Conseil de l’Ordre.

99. Par ailleurs, dans sa rédaction actuelle, cette disposition, en
restreignant la possibilité pour un masseur-kinésithérapeute d’installer
un lieu d’exercice supplémentaire dans les seules zones à faible densité
de praticiens n’est pas favorable à un rééquilibrage démographique de
la profession.

100. On peut s’interroger en outre sur l’efficacité de ces dispositifs
de limitation d’ouverture de sites secondaires qui sont présents dans
tous les codes de déontologie, en matière de rééquilibrages démogra-
phiques des professions concernées et sur l’opportunité de confier aux
ordres professionnels, et ce au niveau départemental, la responsabilité
de la régulation de l’offre des praticiens.

101. Il faut rappeler en effet que les systèmes encadrant les possi-
bilités d’installation, dès lors qu’ils revêtent un caractère trop rigide,
ont pour effet d’augmenter la valeur du patrimoine des professionnels
déjà installés et de renchérir le coût d’entrée dans le système pour les
nouveaux entrants.

102. Pour les raisons évoquées ci-dessus, le Conseil de la concur-
rence est donc d’avis de supprimer cette disposition qui restreint la
concurrence sans être justifiée par un objectif d’intérêt général.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Vidal, par M. Nasse, vice-président,
président de séance, Mme Aubert, et Mme Perrot, vice-présidentes.
La rapporteure générale adjointe,
IRÈNE
LUC
Le vice-président,
PHILIPPE
NASSE

Biblio 1: le cas des kinés pris en exemple dans une affaire BigPharma versus France:

L'affaire LABCO qui veut absolument rentrer dans les capitaux des S.E.L. (sociétés d'exercice libérale)

mais le fait qu'on soit cité noir sur blanc dans un domaine où on n'a rien à faire et où on n'a rien fait est ... perturbant

"Kiné Bashing" ???

Regardez le II-a-38: un procès entre une bigPharma contre les pharmaciens où l'on nous cite comme exemple =:-O

II. ― LE PROJET D'ORDONNANCE SOUMIS À L'AUTORITÉ

A. ― Remarques préliminaires

38. A titre préliminaire, il convient de relever, ainsi que le Conseil de la concurrence l'avait indiqué dans son avis n° 08-A-15 du 29 juillet 2008 relatif à un projet de décret portant code de déontologie des masseurs-kinésithérapeutes, qu'il n'existe pas de définition légale des professions libérales. Le droit communautaire a tenté d'en donner une définition, notamment dans la directive n° 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005, au point 43, où il est précisé qu'une profession libérale est « une profession exercée sur la base de qualifications professionnelles appropriées, à titre personnel, sous sa propre responsabilité et de façon professionnellement indépendante en offrant des services intellectuels et conceptuels dans l'intérêt du public ». Son exercice « peut être soumis dans les Etats membres en conformité avec le traité à des obligations juridiques spécifiques, basées sur la législation nationale et la réglementation établie dans ce cadre de manière autonome par l'organe professionnel représentatif compétent qui garantissent et améliorent le professionnalisme, la qualité du service et la confidentialité des relations avec le client ».
39. Ces professions se définissent comme des professions non commerciales. Ce sont toutefois des activités économiques puisqu'elles consistent à offrir des services. Elles constituent donc des entreprises au sens du droit communautaire de la concurrence.
40. Compte tenu de la spécificité de leur domaine d'intervention, les professions libérales font l'objet de réglementations particulières, exorbitantes du droit commun. Cet encadrement réglementaire s'explique tant par le fait que les « externalités sociales » de ces activités sont fortes que par l'asymétrie d'information qui caractérise la relation entre le professionnel libéral et son client, ce dernier étant le plus souvent obligé de s'en remettre à l'avis du professionnel et les services offerts étant donc des biens acquis en confiance. Compte tenu de ces spécificités, auxquelles s'ajoutent dans le cas des soins de santé la circonstance que le coût des services fait l'objet d'une prise en charge par l'assurance maladie, les seules règles du marché sont insuffisantes à garantir que les exigences de sécurité et de qualité qui s'attachent à ces professions seront satisfaites.
41. En matière de santé publique, les Etats membres ont ainsi une certaine latitude pour définir les règles propres à assurer un certain niveau de protection. L'article 168 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (anciennement article 152 CE) prévoit en ce sens que « l'action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte pleinement les responsabilités des Etats membres en matière d'organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux ».
42. Dans le domaine médical, des restrictions peuvent parfois trouver justification du fait notamment des objectifs de protection de la santé publique. Ainsi qu'en a jugé la Cour de justice de l'Union européenne (antérieurement Cour de justice des Communautés européennes, ci-après « CJCE »), « la protection de la santé publique figure parmi les raisons impérieuses d'intérêt général qui peuvent justifier des restrictions aux libertés de circulation garanties par le traité telles que la liberté d'établissement » (CJCE, 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes, C-171/07 et C-172/07). De telles restrictions ne doivent cependant pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif de protection de la santé publique.
43. C'est dans ce cadre que l'Autorité de la concurrence est alors amenée à connaître, sur le fondement de l'article L. 462-2 du code de commerce, des projets de réglementation.

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